Crítica de dos claves de la política jurídico-penal conservadora

Lo que sigue es una breve valoración sobre dos propuestas en materia de legislación penal que son una constante en los programas de la mayoría de partidos conservadores europeos, y de las que éstos con frecuencia hacen bandera: la elevación de penas y la expulsión de los inmigrantes que cometen delitos.

La mera severidad punitiva no es, en modo alguno, garantía de una menor criminalidad (que se supone el fin principal del Derecho Penal). Dicho en términos técnicos: la prevención general negativa no se consigue simplemente con la elevación de las penas. Un ejemplo singular de esto lo encontramos en la pena de muerte, la más dura de las imaginables: no sólo ningún estudio ha podido probar todavía su utilidad, sino que hay países cuyas tasas de delincuencia descendieron tras abolirla, como es el caso de Canadá en los años 70. Lo que es más, muchos de los países con los sistemas penales más aflictivos del mundo tienen también los índices de criminalidad más altos del mundo. Un ejemplo: EEUU.

Pero sobre todo, el aumento en la aflictividad de las sanciones penales tiene en no pocas ocasiones el efecto perverso de provocar algo a lo que ya se aludió en el post anterior: las situaciones de coste marginal cero por la comisión de nuevos delitos, es decir, aquellas en la que un nuevo delito o un delito más grave no incrementa la pena. Dichas situaciones existen de forma inevitable, dado que sea cual sea la naturaleza del castigo la capacidad humana de soportarlo es limitada, pero contribuir a su proliferación es contraproducente. Un ejemplo muy ilustrativo lo pone el magnífico Francisco Tomás y Valiente en su prólogo a De los delitos y las penas de Cesare B. Beccaria: en 1734 empezaron a castigarse con la muerte todos los robos y hurtos cometidos en Madrid y alrededores. El resultado fue que la gravedad de dichos delitos aumentó, y ello por una razón muy sencilla: si el riesgo es el mismo, es mejor cometer robos con gran expectativa de ganancia (asaltos a casas, p. ej.) que hurtos con posibilidades lucrativas menores, como atracos.

El segundo punto que conviene tratar es la expulsión de los delincuentes no nacionales. Esto debe ponerse en conexión con unas posiciones en general recelosas de los inmigrantes y un caladero de votos que las alimenta, rasgos importantes de la derecha europea contemporánea. Estas ideas fueron llevadas a la práctica en nuestro país por el PP con las reformas del Código Penal de 2003. La LO 11/2003 incluyó, entre otras medidas, la expulsión del territorio nacional de extranjeros sin residencia legal en España condenados a penas privativas de libertad de duración inferior a 6 años, como forma sustitutiva de éstas.

Esto sería aplicado en todos los supuestos, salvo casos excepcionales. Sin embargo, la generalidad de los jueces y magistrados han optado por acogerse a esta segunda cláusula de forma sistemática, dejando prácticamente inaplicada la reforma. Y ello para evitar su perniciosa consecuencia: un efecto llamada. Un efecto llamada generado por la posibilidad de unas "vacaciones delictivas" en España: venir a nuestro país, cometer un delito y simplemente ser devuelto a casa, si hay suerte, con lo obtenido.

Imaginemos un ejemplo: un ciudadano de otro país de la UE viaja a cualquier punto del territorio nacional y empieza a cometer delitos contra el patrimonio, cuyo fruto envía por transferencia bancaria a un cómplice que se halla en su país. Cuando es detenido y llevado ante un juez, se le condena a ser expulsado. Vuelve a su país y disfruta tranquilamente de las ganancias, a salvo de la Justicia local por haber sido ya condenado en España. Si ha sido suficientemente rápido y hábil, podría haber sustraído un botín cuantioso a cambio únicamente de ser privado del disfrute de la Costa del Sol: ¿no suena atractivo?

En ambos casos estamos ante propuestas de marcado carácter populista, hechas fundamentalmente para dar una imagen de "mano dura" en general y contra la inmigración en particular, y que se traducen en votos pero no en una mejora de la Justicia penal. La respuesta a la delincuencia, si quiere ser eficaz, ha de ser más compleja, fruto de una aproximación pluridisciplinar al fenómeno, y no exclusivamente legislativa.